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[43]建国以来六十余年全国人大制度变迁的经验表明，我们在今后重新进行制度设计时，应当更加深思熟虑，才能避免制度运行过程中出现意外后果，保证制度按照预期的目的有效运作。

这种代议机关构成模式，从1954年《宪法》一直延续到现行《宪法》。王清秀：《人大学》（第二版），中国政法大学出版社2014年版，第214页。

另一方面，全国人大常委会可以经常性地行使立法权，我国《宪法》赋予其非基本法律制定权和基本法律修改权，有助于尽快实现有法可依的目标。[9] 参见韩大元、刘松山：《宪法文本中基本法律的实证分析》，《法学》2003年第4期。[18]毕竟，基本法律修改权失范，除了文本层面的缺陷之外，还由于全国人大在现有条件下无法有效行使该职权。参见莫纪宏：《论宪法与基本法律的效力关系》，《河南社会科学》2010年第5期。[33]常设机关属于会中会，是握有国家权力的机关，不同于议会常设委员会，与两院制下的某个议院也不能等同。

既然基本法律由全国人大制定，那么其修改也应当操之于全国人大之手。[28] 有学者对全国人大立法高度依赖全国人大常委会做了详细的分析。该观点认为，在此要适用的是国家必须保护个人的基本权利不受他人侵害这一内容的基本权利规范。

或者说，私法，特别是民法，是拥有几千年历史的法，是已经拥有非常完整体系的独立的现实的法。同民法学にぉける《公序良俗》論の憲法学的検讨,东海大学行动科学研究五○号六三页（一九九八年），尤其是六六页以下·六九页以下。第一，由国家承担基本权利保护义务，对于宪法来说真的是异质的东西吗？笔者推测，至今为止，宪法学界根深蒂固地存在着以下的思想，即国家常常是侵害个人基本权利的危险存在物。[6]参见棟居前揭注[4]七六页以下。

而相对于此，权利则意味着，国家以及其他私人都不得侵害。首先，基本权利保护义务的内容，绝对不能是模糊暧昧的。

但是，严格而言，防御权也是向国家请求不要侵害一定利益的权利。如果可以适用，那么又该怎样适用？众所周知，在这一问题设定之下，有直接适用说和间接适用说两种学说，从20世纪60年代到70年代，后者基本上得到了通说和判例的支持[1]。但是，问题真的是这样吗？例如，民法学者每天都会触及的物权、债权等权利，都是属于受到宪法第29条保障的财产权。[17]参见山本前揭注[2]中[1]法学論叢一三三卷五号二八页。

（14）同契约関係にぉける基本权の侵害と民事救济の可能性田中成明编《现代法の展望》（有斐閣·近刊）。（1）国家法的最高法律规范说。不过，在怎样为以市民为约束对象的规范进行基础定位这一点上，可进一步分为两个观点。[7]参见棟居前揭注[4]九一页以下． [8]参见棟居前揭注[4]九二页以下·一○七页以下。

译者简介：翻译：刘涛，法学博士，南京师范大学法学院讲师。[27]关于这一问题在德国的讨论状况，详见小山前揭注[13]中[1]二七五页以下。

另外，各种经济活动的自由，也属于宪法上的基本权利。该观点认为，国家负有保护个人的基本权利不受他人侵害的义务。

[3]不过，至今为止处于支配地位的观点在基本上支持间接适用说的同时，一边也强调不能将直接适用说与间接适用说理解为互相对立的关系。③同公序良俗論の再構成奥田昌道先生还暦记念《民事法理論の诸问题·下卷》（成文堂· 1995年） 1页[收录于山本敬三《公序良俗の再構成》（有斐閣·2000年），以下引注该书]。然而，当涉及到私人间适用的问题时，事实上侵害受害人基本权利的则是其他的私人。其理由是，间接适用说也承认存在宪法第18条等直接适用于私人之间的规定，另外，不管依照哪个见解，在解决具体问题时差异都不大。[18]芦部信喜人权論五○年を回想して公法研究五九号一二页以下（一九九七年）。从根本上而言，这与为什么需要国家这一问题相关。

宪法在私人间的适用就属于这种情况。此外，法院在解决具体案件的时候，也被要求履行保护义务。

2.以规范的对象人为基础进行的再构成论 上述栋居所做的结构分析，特别是针对国家—受害人—加害人关系中的哪一种关系作为分析的问题，其中以什么人为对象，制定什么内容的规范为问题所进行的分析，后来对相关的讨论产生了生很大的影响。松原光宏私人间効力論再考一最近までのドィ'法理論を参考に（一）（二）法学新報一○六卷三=四号一页·一一=一二号六三页（二○○○年）。

⑦同基本法としての民法シュリス卜1126号261页（1998年）。根据该观点，可以把私法也定位为国家实现该保护义务的手段。

上述的批判观点是建立在合同当事人自由地作出同意为前提的基础上的。总之，以上这些见解在认为有必要调整被害人的权利与加害人的权利这一点上[11]，与直接适用说，这一往往容易倾向于只尊重被害人权利的学说用说划清了界限。进入专题： 基本权利 。[20]例如，在近代憲法理論の再编と法学の课题本誌所収中，辻村みょ子也谈到同样的观点． [21]例如，长谷部恭男在国家にょる自由シュリス卜一二四四号三三页（二○○三年）中也承认，[对于生命，以及与此具有同等重要性和具有同等的被保护必要性的个别的国民利益，国家负有提供有效保护制度的义务]。

因此就此意义而言，承认国家责任，其前提必须是国家事前负有作为义务，这样才能构成真正意义上的国家必须保护个人的基本权利不受他人侵害义务，也即基本权利保护义务。在此，如果可以证明国家违反保护义务，侵害了市民的保护请求权，就确实可以认定存在着由公权力造成的侵害。

（二）近期的发展 1．出发点一栋居快行的问题提出 成为该问题近期发展出发点的，是栋居快行的研究[4]。对此，该观点认为这样的私人侵害行为要归责于国家。

但是，如前所述，是否承认国家负有该项义务，相应会对私法的理解产生很大的影响。如果遭到侵害，可以向国家寻求保护。

即使在宪法学领域，最近的十多年来，有关宪法在私人间的适用问题的理论框架也发生了非常大的变化。如果在将国家与社会予以区别的这一前提下，宪法是国家的法，而私法则属于社会的法，两者各自要解决的问题以及基本的思维方式都不相同。在这个意义上而言，该观点可被称为防御权构成论。第一，该观点虽然被称为基本权利保护义务，但其内容模糊暧昧。

首先，应该将该问题理解为国家—受害人—加害人的三方关系[6]。其后果是损害私法的独立性，无视私域自治。

这是因为，所谓基本权利保护名称笼统，且为了履行保护义务，通常会存在着各种各样的可能性。这些学者们担心如果承认了保护义务，也就等于承认了上述这些制度建设义务。

例如，当X、Y之间缔结了以限制X的基本权利为内容的合同，这一合同是X自己同意的。但是，基本权利保护义务只是众多依靠国家的自由中的一种而已，其始终只是在保护个人的基本权利不被他人侵害这一范围内具有很有限的意义。